附带民事诉讼制度，最早源于奴隶社会的赎罪制度，在原始社会未期，赔偿金制度逐渐代替了血亲复仇，血亲复仇的习惯后来演变为奴隶社会法律文献中的赔偿金赎罪制度，在以后的封建社会的法律中，也有类似情况。这些奴隶社会、封建社会法律关于既追究刑事犯罪人刑事责任，又追究其民事赔偿责任的规定，是现代附带民事诉讼制度的历史渊源。

现代意义上的附带民事诉讼是在生产力进一步发展，民事流转进一步加强，民事诉讼与刑事诉讼分离，而刑事诉讼被确定为以决定被告人刑罚问题为主要任务后才出现的。世界各国对附带民事诉讼主要采取三种基本方式：

第一、典型的附带民事诉讼。作为一种原则，把它主要交由刑事诉讼程序附带予以解决，这是法国、德国类型的现代意义上的附带民事诉讼解决方式。

第二、“混合式”的方式。该方式英国首先确认，即允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带予以解决，而在其余情况下应通过民事诉讼程序或其他单独程序予以解决。

第三、将刑事诉讼和民事诉讼完全分离的解决方式，即将犯罪所致损害完全交由民事诉讼程序解决，这是美国和日本现行立法的解决方式。如著名的辛普森一案中，虽在刑事审判中，辛普森被无罪释放，但在之后的民事审判中，他却被判处数以百万美元的高额民事赔偿。[1]

我国附带民事诉讼制度的建立最早产生于1979年《刑事诉讼法》的规定，其内容主要是参照前苏联《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》第25条和苏俄《刑事诉讼法典》第29条的规定而设立。我国现行的《刑事诉讼法》及修改后的《刑事诉讼法》虽对原刑事诉讼法的内容进行了调整，但对附带民事诉讼制度的规定并没有多大的改变。

我国现行《刑事诉讼法》及修改后的《刑事诉讼法》规定了附带民事诉讼程序作为对因犯罪行为而遭受损失的被害人的救济途经，即刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题，由于这种损害赔偿的诉讼请求是在刑事诉讼中提出，又是在刑事诉讼中附带解决的，因此称为附带民事诉讼。诚然，这一制度的设立，符合诉讼经济的要求，某种程度上体现了诉讼活动公正与效率的价值目标，但由于缺乏现代司法理念的导入与指导，因而导致制度运行过程中，暴露出种种问题和矛盾。如对原告人提起附带民事诉讼的对方当事人的范围和诉讼请求的范围有不适当的限制，割裂了民事法律适用的统一性和确定性，民事诉讼程序与刑事诉讼程序的冲突也没有得到很好的协调；特别是刑事犯罪的受害当事人难以获得应有的赔偿和救济等。笔者试图从理念层面与制度层面双重改革的全新角度来分析我国附带民事诉讼制度的改革与创新，以多维的新思路来探寻这一制度之重构的良策。

   一、理念重塑：附带民事诉讼制度设计和运行的理论基础

理念实际上就是原理和信念，或价值观。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，即这种制度的理念；它是一系列的价值选择的结果，指向某种特定的目标，理念通常应该体现为具体的制度，在这个制度的实际运作中贯彻始终，并能够得到验证。司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础，理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性，也会带来法律和制度的不稳定性。[2]司法理念在社会上的推行或拥戴的程度可以直接表现为社会大众的法律意识的内涵、大小和强弱，影响到国家的法治化的进程和司法改革的成败，因此，司法理念是司法制度的重要组成部分。司法理念是动态发展的，并非静止不变的。西方法治自近现代以来，已经随着社会的发展出现了多次重大的理念的变革，20世纪后半叶以来，这种变化更加明显。例如，二次大战后，司法权的社会功能不断扩大，并且发生了从传统的司法消极主义到积极主义的变化，权利配置的重大变化使西方政治体制的基石三权分立在形式上已经失衡，在此基础上，司法功能和法院的作用也发生了显著的变化。当司法权的扩张发展到一定程度时，司法权又开始自觉地自我限制（司法尊重）。接近正义的三次浪潮：法律援助、集团诉讼、ADR。[3]

任何制度的设立和构建都必然存在一定的理念支撑，我国附带民事诉讼制度在建构之初主要遵循了以下两种理念：其一，公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪的本质是对社会主义社会关系的侵犯和破坏，而非简单地对个人权利的侵犯。因此，必须先由国家行使“公权”即对该犯罪行为追究，进入提起公诉阶段，才允许刑事被害人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要。在审判实践中，如果犯罪嫌疑人在逃，即使证据确凿，受害人或其近亲属也不能提起附带民事诉讼，在刑事案件审结后，也不能对在逃的犯罪嫌疑人独立提起民事诉讼。[4]其二，在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者首先关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。由此可见，被害人或其近亲属要提起附带民事诉讼，必须要在刑事诉讼的程序启动后才能进行，并且强调刑事附带民事诉讼与刑事案件一并审理，即使为了防止刑事案件的过分迟延，也要在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。[5]

随着时代的变迁和社会的转型，司法改革的深化和法治化进程的演进，以旧的司法理念为基石所构建的我国附带民事诉讼制度的问题和缺陷日益凸现，越来越不适应新时代司法改革的步伐，特别是缺乏现代司法理念的导入，对自己的司法制度与实践的历史现状与现代司法理念的融合更是缺乏，导致我国附带民事诉讼制度难以充分发挥其价值和功能作用。

（一）维护社会公平正义——附带民事诉讼制度政治理念的基石

关于司法制度的理论建构，先应是政治学的，其次才是法学的，就中国司法改革的性质而言，它无疑是中国政治体制改革的一个重要组成部分，是中国政治发展的社会变迁在现阶段的一个突出的结构性要求。[6]现代法制不仅表现为国家法治权威的确立，更表现为个体公民利益的尊重和保护这一终极目标。胡锦涛总书记在第五届亚太经合组织人力资源部长级会议上提出：应该坚持社会公平正义，着力促进人人平等获得发展机会，逐步建立以权利公平、机会公平、规划公平、分配公平为主要内容的社会公平保障体系。我国设立附带民事诉讼制度之初衷，也是为了维护刑事被害人的合法权益，故在对刑事被害人权利的保护方面，应当坚持显性权利和隐性权利并重、公权与私权并重的原则。显性权利易于把握，但隐性权利更具张力，对构建法治政府更具影响；公权便于界定，对改善宏观治理环境至关重要，但私权与公民利益更具直接联系，对密切党群关系与政群关系，建立公平正义社会秩序，稳定政权基础更具根本属性。因此，附带民事诉讼制度的设计应当遵循“公平正义”的原则，统筹兼顾，不能顾此薄彼，这是良好法律制度的内在要求，也是理想的社会秩序之义，同时也体现了我国宪法尊重人权、保障人权的宪法精神。

（二）司法公正与司法效率——附带民事诉讼制度价值理念的辩证分析

公正是人类美好的理想，是彰显社会进步的一个普遍性范畴，其基本内涵是公平、正义、不偏不倚。而司法公正是指司法机关在工作中，严格按照法定程序，准确将法律适用于诉讼的过程和结果之中，使过程和结果体现法律的公平、正义精神。司法公正包括程序公正和实体公正两个方面，程序公正是实体公正的前提和保障，实体公正是程序公正的必然结果，也是司法活动的根本价值取向。

效率原为一个经济学概念，表明资源的投入与产出之比，随着各学科的相互融合，其逐渐成为一个法学价值目标。司法效率是指以单位司法资源的投入所获得尽可能多的整体处理，它包括两个方面的内容，一方面是指诉讼的高效而不迟延，另一方面指尽可能节约诉讼成本，提高诉讼效益。

司法公正与司法效率是相互包含、相辅相成的关系，是辩证统一的。没有公正就没有效率，没有效率就谈不上公正。效率包含着公正的精神，在一定程度上，效率追求的是以最经济的方式实现公正的目标。正所谓“迟来的正义是非正义”，失之效率的公正不是实质的公正，不利于诉讼价值目标的实现。

确保司法公正，提高司法效率是我国审判方式改革和诉讼制度改革的终极目标。附带民事诉讼制度的确立对于保障司法公正，提高司法效率具有重大的现实意义。首先在追究被告人刑事责任的同时，解决其因犯罪行为造成的损害而应承担的民事赔偿责任，有利于惩罚犯罪，保障人权，从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序；在附带民事诉讼中，查明被告人犯罪行为所造成的损失情况，查明被告人如何对待其损害赔偿的民事责任，有利于判断被告人认罪悔过的态度，正确定罪量刑，从而实现司法公正的价值目标。其次，在刑事诉讼中附带民事诉讼可以把两次诉讼简化为一次进行，大大减少办案时间，降低人力物力的消耗，节省司法资源，降低诉讼成本，减少当事人的诉累，提高司法效率。因此，附带民事诉讼制度的内涵周延着司法公正和司法效率的价值理念。

（三）和谐社会秩序——附带民事诉讼制度价值取向评析

价值一词，意义广泛，在其基本意义上，有经济学意义和哲学意义之分。从经济学上来说，价值是凝结于商品之中的社会必要劳动。哲学意义上的价值是已经纳入人类认识和实践范围的客体的各种能够满足主体需要的功能或属性。现在价值一词已广泛用于法学、伦理学、社会学等人文科学，含义虽不尽相同，但其基本意义仍存在，即价值是标志客体与主体关系的范畴。所谓价值取向，即是一定价值所取的方向，不是价值本身有什么取向，而是主体对客体价值的取舍，是活动主体想通过一定活动达到的价值目标。[7]价值取向决定着司法制度的整体走向，推动司法改革的进程和发展。任何司法制度的构建都离不开价值取向的引导。那么附带民事诉讼制度的价值取向是什么？笔者认为，以促进司法公正，提高司法效率为前提，来恢复和谐的社会秩序即为该项制度的价值取向，其价值目标的核心是建立和谐的社会秩序。在当前中国“改革、发展和稳定”中，稳定是压倒一切的，稳定被放在了突出的重要位置，这种稳定就是和谐的社会秩序。

随着国家权力不断注入社会权利的影响，传统司法职能和司法理念也在转变，司法机关不再是过去纯粹专政工具和国家机器，逐步回归到“定纷止争”的层面上，以司法和谐来保障社会和谐。而附带民事诉讼制度的建立，一方面能实现公正与效率的价值目标，另一方面通过对刑事被害人民事权利的救济来化解、缓和社会矛盾，消除当事人之间的仇怨，促进社会和谐与稳定。

二、制度重构：附带民事诉讼的实践途经

现代司法理念本身就是一种建立在现实基础上的实践理性。对我国附事民事诉讼制度的改革应立足于理念层面的与制度层面的双重变革，只有这样，才能真正实现其价值目标和功能。

（一）理念更新——附带民事诉讼制度改革与完善的先导

理念直接影响着制度的创设、存废及具体运作的优化。理念的滞后和缺乏必然会造成现实中制度运行的异化和衰微。司法改革首先是理念的变革。我国附带民事诉讼制度在设立上受到前苏联的影响，国家本位主义观念浓厚，在处理“公权”与“私权”、

“公正”与“效率”的关系发生冲突的问题上，强调公权优于私权，效率优于公正，导致附带民事诉讼难以发挥其应有的价值功能和作用。随着时代的变迁和社会转型，司法改革的深化和法治化进程的演进，我国附带民事诉讼制度的改革与完善已是势在必行。制度的成功运作，有赖于观念的配合和协调。从某种意义上讲，我国附带民事诉讼制度的改革能否取得成功，关键在于变革与更新我国传统的司法理念，在于司法理念的思想解放。有了理念的革新才会有制度的改良。

（二）精神损害——我国附带民事诉讼受案范围的重新界定

精神损害，民法理论上称为“非财产上损害”，相对于财产上损害而言，指没有直接财产内容或者不具有财产上价值的损害。[8]广义的非财产损害，是指财产损害以外的其他一切形态的损害，包括生理、心理以及超出生理、心理范围的无形损害，如肉体痛苦、精神痛苦及丧失既有的公众信誉等，在此意义上的非财产损害，不限于自然人的精神损害，法人商誉贬损，通常也被包括在其中，被认为是一种无形损害。狭义的观点认为，非财产损害是指肉体痛苦和精神痛苦，须以自然人生理和心理的感受性为基础，故主体范围限于自然人，但不包括精神病人和植物人等心神丧失或者知觉丧失的无民事行为能力人。我们采取修正的狭义说，即认为精神损害包括积极意义和消极意义两个方面，前者为积极感受的肉体痛苦和精神痛苦，即积极的精神损害；后者为因侵害行为导致受害人丧失生理、心理感受性的消极精神损害⁹。

修改后的《刑事诉讼法》第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”上述规定表明，我国现行附带民事诉讼制度将被害人的权利主张范围仍限制在物质损失方面，精神损害仍不予支持，这一限制性规定使得被害人受到的损害得不到充分而全面的赔偿，权利救济落空。笔者认为，在附带民事诉讼受案范围中应重新纳入精神损害赔偿尤为重要。

（1）附带民事诉讼本质上是民事诉讼，属民事法律调整的范畴，在实体和程序上的处理适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。从立法上看，我国《民法通则》及最高人民法院相关司法解释已经确立了精神损害赔偿制度，《民法通则》第120条第1款规定：“公民姓名权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》及法释（2001）7号《精神损害赔偿司法解释》进一步明确精神损害赔偿的范围，不仅包括人格权利，还包括身份权，具有人格象征意义的特定财产权被侵害给被害人造成精神痛苦的情形；因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权请求精神损害赔偿。在司法实践中也不乏大量精神损害赔偿的判例。然而我国附带民事诉讼制度对精神损害赔偿限制性的规定，使立法

出现了矛盾和冲突，即既然审判附带民事诉讼的案件应当适用民法通则和民诉法的有关规定，那么根据我国民事法律规范的规定，被害人在民事方面当然享有物质损失获得赔偿的权利，也同样享有精神损害赔偿的权利，刑事被害人应当得以充分要求以上损害得到全面救济，但我国附带民事诉讼制度却规定刑事被害人只能就物质方面的损失主张权利，被害人由于犯罪行为造成精神损害的赔偿请求权被无情的剥夺了。法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中，又从实体和程序上予以剥夺，这种现象同附带民事诉讼制度的制定目的及我国的整体立法是矛盾的，也难以体现法律的公正。¹⁰因此，我国附带民事诉讼在受案范围上对精神损害的排斥割裂了民事法律适用的统一性和确定性。

（2）从法律效果和社会效果上看，附带民事诉讼纳入精神损害赔偿更有利于和谐社会秩序的恢复。和谐社会建设是一个结构庞大、内容繁多的宏大系统工程，涉及国家政治活动和公民社会生活的方方面面。“利益”问题是一切和谐问题最核心的热点，“和谐”之“和”首先是调和利益冲突之“和”，和谐社会就是一个有能力解决利益冲突，并由此实现利益均衡的社会。在司法活动中，如何通过裁判解决消除社会冲突，妥善协调各方面的利益关系，达到和谐社会秩序恢复的境界至关重要。而社会冲突往往会伴随着一方或双方因他人的过错而使自己遭受损害，这种损害既可是物质的，也可能是精神的，在解决社会冲突过程中，如果只强调对物质利益的恢复和补偿，而忽视对精神利益的补救，则不利于解决和化解矛盾，以恢复和谐的社会秩序。我国附带民事诉讼制度对精神损害赔偿作了排除性规定，这导致在司法实践中一般民事侵权行为所导致的精神损害，往往能判决予以支持，而对刑事犯罪行为所导致的更严重精神损害反而得不到法律的救济和保护，这对刑事被害人而言无疑让其身心再次受到伤害和打击，这不仅使刑事被害人的权利产生了法律救济的真空，同时也加剧了刑事被害人与刑事犯罪人之间的对立，影响社会和谐。

随着我国民主与法制建设进程的演进，公民的法律意识和权利意识不断提高，有力地促进了现代法制向深层领域发展的趋势。譬如2001年5月深圳市罗田区法院对强奸犯罪的被害人提起的民事诉讼判决给予精神损害赔偿8万元，由于该案系我国首例“贞操权侵权纠纷案”，因而法院作出判决后，引起了社会各界的广泛共呜，并得到了认可，著名法学教授杨立新对该案亦予以积极评价。在此案中，受害人提起精神损害赔偿一方面对刑事犯罪人起到了一种制裁和教育作用，唤醒犯罪者对他人人格价值的重新认识与尊重，另一方面可以通过得到物质和精神上的双重补偿来钝化被害人的仇恨心态，达到其心理层面的和谐，从而促进社会和谐。

（三）程序选择权——附带民事诉讼制度诉讼程序的重新设置

“刑事优先民事”是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，先解决被告人的刑事责任再解决其民事责任，是一种国际惯例。¹¹在我国，基于公权优先理念的指导，我国附带民事诉讼制度的规定所体现的原则是“先刑后民”，即犯罪行为与民事侵权并存时，强调先由国家对该犯罪行为进行追究，进入公诉阶段，才允许刑事被害人提起附带民事诉讼，而单独提起民事诉讼的，必须是待刑事部分审结后才能进行。这一原则导致在刑事审判实践中，对刑事被告人刑事追究迟迟不能发动、公权无法行使时，私权也无法得到救济。即使有充分的证据证明在逃犯罪嫌疑人的犯罪事实，但基于刑事诉讼程序无法启动，被害人也无法提起附带民事诉讼。公权所保护的社会利益并非总是与被害人的利益相一致，对社会利益过分的关注完全可能导致对被害人利益的淡漠。¹²对此，刑诉法学者龙宗智认为：“在公诉案件中，强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却忽视了社会利益的多元化和矛盾化，忽视了被害人的独特要求”。¹³在法国，不仅赋予被害人是否在刑事法院还是在民事法院进行诉讼以充分的选择自由，而且，“在公诉尚未发动之前，就已经在民事法院审判的民事诉讼具有绝对的独立地位，这种民事诉讼与刑事诉讼并无关系，民事法院可以对民事诉讼立即进行审理裁判，而不需要等待提起公诉以及对公诉作出判决，民事法官有进行评判与作出决定的完全自由。此时，民事法官就民事诉讼所作出的判决对刑事法官可能在其后就公诉作出的判决不产生任何影响，因为，民事方面的判决事由对刑事方面不具有权威效力”。¹⁴因此，赋予刑事被害人提起民事诉讼选择权（即被害人可以在刑事诉讼之前提起民事诉讼，也可以在刑事诉讼中提起民事诉讼，它可以在刑事判决生效后提起民事诉讼）是我国附带民事诉讼制度改革的必然趋势。也许有的学者认为，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的标准，在刑事诉讼中对被告人定罪的原则是排除一切合理怀疑，奉行的是“疑罪从无”和“疑证作出有利于被告人的认定”的原则，而民事诉讼的证明标准只需要优势证据，奉行的是“ 盖然性”原则，如果刑事被害人在刑事诉讼前提起民事诉讼，务必造成事实裁判者混淆。笔者认为上述观点忽略了附带民事诉讼的本质属性为民事诉讼，具有相对独立性的特征，民事诉讼事实的认定并不影响对刑事诉讼事实的认定。对此，四川省合江县人民法院作了有益的尝试，他们对“6.22”特大沉船事故先予刑事案件之前受理民事诉讼，运用先予执行方法赔偿。

（四）国家补偿——附带民事诉讼案件执行的救济途经

附带民事诉讼被害人的民事实体权利的实现和保护，在很大程度上取决于附带民事诉讼案件判决后的执行。但由于附带民事诉讼赔偿主体的特殊性（即赔偿主体有：刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同侵权人；未成年刑事被告人的监护人；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；共同犯罪中，案件审结前已死亡的被告人遗产继承人；其他对刑事被害人的犯罪和为依法应当承担责任的单位和个人）和附带民事诉讼程序设置的特殊性，加之被告人一般既要承担刑事责任，又要承担民事责任等诸多因素的影响，决定了附带民事诉讼案件执结率较一般的民事案件要低得多，对于被告人丧失赔偿能力的一般都裁定终结执行，而在判处被告人死刑立即执行的案件中，考虑到执行难的问题，司法实践中存在一个较为普通的做法，对附带民事赔偿请求一律判处免予赔偿，使得刑事被害人的民事实体权利无法得到充分的救济，这显然有悖于设立附带民事诉讼制度的初衷。因此，为了保障被害人的民事权利完全实现，根据我国附带民事诉讼案件执行难的实践效果来看，建立刑事被害人国家补偿制度已是当务之急。刑事被害人国家补偿制度是指刑事被害人不能从被告人处获得实际补偿时，由国家依照一定的条件和程序对被害人加以补偿的一种制度。现阶段对刑事被害人国家补偿制度主要有三种学说，即社会保险说、公共援助说和国家责任说。社会保险说认为国家对刑事被害人的补偿是一种附加的社会保险，各种社会保险的目的都是使人们能够应付威胁其生活稳定和安全的意外事故，所有这些社会保险的费用都取之于国家的税收，对于受到犯罪侵害这一问题，也应视为社会保险帮助解决的意外事故之一。公共援助说认为国家补偿是一种对处于不利社会地位者的公共援助，被害人受到犯罪侵害以后，实际上变成了弱者，出于人道主义考虑，国家予以援助，但这种补偿只是一种道义上责任，而不是法律责任。国家责任说认为，国家对犯罪被害人的补偿是国家的一种责任。由于国家垄断了使用暴力镇压和惩罚犯罪的权力，因此国家就应当保护公民的人身和财产安全，被害人受到犯罪分子的侵害，说明国家未尽到责任，由于国家又不允许被害人对被告人实施私刑，所以当被害人不能从罪犯那里获得赔偿时，国家就自然应对其损失给予赔偿。国家责任说符合现代法治的历史潮流，大多数学者赞同国家责任说。¹⁶目前，刑事被害人国家补偿制度是世界各国家在刑事诉讼领域适用较为普遍的一种法律制度。如日本对刑事被害人国家补偿制定了单行的补偿法，即《犯罪被害者等给付金支付法》；法国在其刑事诉讼法第十四编中对请求补偿金作

了规定，并且在该编中还规定，关于补偿金决定的诉讼程序由行政法院的政令予以规定。著名的美国“9.11”事件中，美国政府向申报人支付了大约70亿美元的资金，其中有59.9亿支付给了死亡受害者及其家属。这就是刑事被害人国家补偿制度在现实中得以体现的一个例证。

附带民事诉讼制度的改革与完善是一项艰巨而复杂的系统工程，笔者期待从理念层面与制度层面的双重变革重新构建我国附带民事诉讼制度，充分发挥其应有功能和作用，维护社会公平正义，促进司法和谐和社会和谐，实现法律效果和社会效果的有机统一。